Hukuk Felsefesi 2005 Final Soru ve Cevapları
ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ
III-B SINIFI HUKUK FELSEFESİ FİNAL SINAVI - Hukuk Felsefesi-2005 Final-1.doc
6.6.2005
SINAV TALİMATI: Sınav süresi 75 dakikadır. Sadece bir tam cevap kâğıdı verilecektir.
SORULAR
SORU I.
Anayasa Mahkemesinin önüne Medeni -Kanun’un 21.maddesinin Anayasa’nın 10. Maddesine aykırı olduğu iddiası gelmiştir. İlgili maddeler şunlardır:
Türk Medenî Kanunu 21. madde: Kocanın ikametgâhı karının ve ana babanın ikametgâhı velayetleri altındaki çocuğun ve mahkemenin bulunduğu yer vesayet altındaki kimsenin ikametgâhı addolunur.
Anayasa Madde 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyası düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Anayasa Mahkemesinin kararı ise şöyledir:
“eşitlik” ilkesi, hukuksal durumları benzer olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesiyle güdülen amaç, aynı durumda bulunan kişilerin aynı kurallara bağlı tutulmalarını ve aynı durumda olan kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı hukuksal durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak, eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır, Durum ve konumlarındaki özellikler ise, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli, kılabilir. Özelliklere, ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi eşitlik ilkesine aykırı değil, geçerli kılar.
Herkes bir ikametgâh seçmekte, seçtiği bu ikametgâhı değiştirmekte özgürdür. Ancak, Medenî Kanun’un 19. Maddesine göre, bir kimsenin aynı zamanda birden çok ikametgâhı olamaz. Toplumun temeli kabul edilen aile birliğinin huzur ve devamını sağlamak için, yasalarla kimi düzenlemeler yapılmıştır. Bir başka anlatımla, tek tek evliliklerin kuruluş ve işleyişindeki düzen, toplum düzeni ile ilişkilendirilerek aile birliğine ilişkin bazı konular yasa koyucu tarafından hukuksal bir yapıya oturtulmuştur. Medeni Kanun ile kişilerin ayrı ayrı sahip oldukları haklarından kimileri aile birliğine geçirilmiş, birliği oluşturan karı ve kocaya da bazı haklar verilmiş ve yükümlülükler getirilmiştir.
Kocanın ikametgâhının karının ikametgâhı addolunacağına ilişkin itiraz konusu kural, aile birliğinin tek ikametgâh edinmesini temin amacına yöneliktir. Birliğin tek ikametgâhının bulunması, evlilik birliğinin devamlılığının ve düzeninin sağlanmasındaki kamu yararı amacını gerçekleştirmesi nedeniyle Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı görülmemiştir. Bir başka anlatımla, evlilik birliğinin iyi işlemesinin ve düzeninin sağlanmasındaki kamu yararı, itiraz konusu düzenlemeyi haklı kılmaktadır.
Bu nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa’nın 10. Maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.”
Buradaki eşitlik ilkesi, hangi anlamdaki eşitlikle ilgilidir? Anlatınız.
Anayasa Mahkemesi’nin haklı neden tanımının yerinde olup olmadığını konuyla ilgili farklı yaklaşımlar çerçevesinde değerlendiriniz. (60 Puan)
SORU II.
Hukuk (özellikle ceza hukuku) ile toplumsal ahlak arasındaki ilişkinin nasıl olması gerektiğini, zina örneğinden hareket ederek, anlatınız. (40 Puan)
CEVAPLAR
CEVAP I.
Eşitlik, doğuştan gelen tabii bir haktır. Hukukî realistlere göre hukukta kesinlik olmadığı için uygulayıcıların takdir yetkisi ön plandadır. Bu nedenle de kadın ve erkek arasında bariz bir eşitsizlik olmuştur.
Bu nedenlerle hâkimler objektif olarak karar vermelidir
Aynı şey kanun koyucu için de gecelidir. Hiçbir faktörün etkisi altında kalmamalıdırlar.
Toplumun istekleri her zaman hukuka uygun olamaz.
Eşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların göz ardı edilerek herkesin bir bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında ele alınamaz Bazı kişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı neden varsa, yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan bahsedilemez.
Bu nedenle yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı ayrımlar, haklı bir nedene dayandıkları için eşitliği bozmadıkları halde cinsiyete başka bir nedene dayanmayan ayrımlar, eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluşturmaktaydılar.
Bu konuda (hukuki realistlerden değil) Dwarkin’e baktığımızda; ”hukuk, kurallar, ilkeler ve politikalardan oluşur.” Kanun koyucu kuralları koyarken ilke ve politikalardan hareket etmeli ve bunları dengelemelidir.
Kadın ile erkek arasındaki farklılık doğadan mı, toplumdan mı, yoksa kanun koyucunun koyduğu kurallardan mı kaynaklanıyor?
Bu soruyu feminizm açısından değerlendirecek olursak, günümüze kadar hukuk hayatında kadınların önemli bir fonksiyonu olmamıştır. Hukuk hayatında erkeklerin görüş ve deneyimleri etkinlik kazanmıştır. Modern hukuk teorisi de, erkeğe ait özelliğini korumaktadır. Bu ayrımcılığın bertaraf edilmesi için gerekli hukuki düzenlemeler yapılmalıdır.
Bir başka ifade ile hukuk düzeni, kadına erkekle eşit şans tanımalıdır. Örneğin;
Pratik uygulamalar, hukuk mesleğinde kadınların da erkekler kadar başarılı olduğunu göstermektedir.
Feministler, hukukun erkeksi niteliğinin terk edilmesi ve hukukun daha insancıl hale getirilmesi için çaba harcanmasını önermektedirler. Kadınla ilgili özel hakların neler olduğu incelenmeli, tartışılmalı ve pozitif hukuka yansıtılmalıdır. Yapılması gereken hâkimin yorum yetkisini objektif ölçülerde kullanmasıdır.
Feminist hukuk okuluna göre kadınların da erkekler gibi hak sahibi olmalarının gerektiğini savunurlar.
Aile kurumundaki fertlerin ikametgâh adreslerinin de babanın ikametgâhı olduğunun kabul edilmesinde eşitsizliği iddia edilmesinde haklı bir neden olmadığı gerekçesi ile Anayasa mahkemesi, Anayasaya aykırılık itirazını reddetmiştir.
CEVAP II.
Eski yasaya göre;
Kadının zinası için, evli bir kadının kocasından başka bir erkekle bir defa dahi olsa cinsel ilişkide bulunması yeterli idi. Cinsel ilişkide bulunulan yerin önemi olmadığı gibi cinsel ilişkide bulunulan erkeğin evli olup olmadığı da önem taşımıyordu.
Kocanın zinasında ise evli bir erkeğin başka bir kadınla bir defaya mahsus cinsel ilişkide bulunması yeterli değildir. Bu suçun oluşması için karısıyla birlikte ikamet etmekte olduğu veya herkesçe bilinecek surette başka bir yerde olması, karşı tarafın evli olmaması gerekir.
Bu düzenleyiş biçimi karı-kocanın zina suçlarının aynı koşullara bağlı tutulmadığını gösterir. Bu maddeler eşler arasında eşitsizlik yaratır. Oysa anayasanın 10. maddesine göre ‘herkes kanun önünde eşittir’. Devlet organları da bunu göz önüne alarak hareket etmelidir.
Eşitlik, doğuştan gelen tabii bir haktır.
1996 yılında ceza mahkemesi, TCK madde: 440-441′in Anayasa Madde 10’a aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile Anayasa mahkemesine itirazlarını sunmuş, Anayasa mahkemesi gerekli incelemeleri yapmış ve itirazı yerinde bulmuştur. Bu nedenle bahis edilen maddeleri iptal etmiştir.
İptal nedeni ile oluşan bu boşluğun 1 yıl içinde giderilmesine karar vermiştir.
1998 yılında Espiye Asliye Ceza mahkemesi, Anayasa madde:10′a aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile TCK madde:441′in iptalini istemiştir. Gerekçe olarak da TCK Madde.441’in iptal edilmesine karşın buradaki hukuki boşluğun giderilemeyeceğini göstermiştir.
Anayasa mahkemesi gerekli incelemeleri yapmış ve incelemeler neticesinde itirazın yerinde olduğuna karar vermiş ve kadının zinasını düzenleyen TCK Madde:440’ın iptaline karar vermiştir.
Böylesine uzun bir süreç içerisinde iptal edilen zina maddeleri YTCK görüşmelerinde tekrar gündeme gelmiş ve günümüzde bu tartışmaları alevlendirmiştir.
Tarihsel süreçte en çok tartışılan konulardan birisi hukukun gelişiminde, ahlak kurallarının etkisinin olup olmadığıdır. Toplumsal ahlakın hukuku az ya da çok etkilediği bir gerçektir. Fakat bizim için önemli sorun:
“Toplumsal ahlak, hukuku ne ölçüde etkilemelidir?”
Hukuk ve toplumsal ahlak kuralları genellikle örtüşmektedir. Örneğin, hırsızlık ve sahtekârlığın belli biçimlerine ilişkin ortak yasaklamalarda olduğu gibi.
Fakat zina söz konusu olduğunda biz zina suçunu bu suçlarla aynı kefeye kovabilir miyiz?
Burada şu soruyu sorabiliriz:
‘Zinanın ortak standartlara göre ahlaka aykırı olduğunu kabul etsek bile (hepimiz biliyoruz ki zina, Türk toplumsal ahlakına aykırı bir davranıştır) bu durum, zinanın hukuk tarafından cezalandırılabilir kılmasını meşrulaştırmaya yeterli midir? Yani kendi başına toplumsal ahlakın hukuk kurallarına dayatılması kabul edilebilir mi?’
Toplumsal ahlak-hukuk değerlendirmesi yaparken Nill’in görüşlerinden yararlanabiliriz. Jhonn Star Nill, faydacı hukukçulardandır. Faydacı hukukçularda amaç, sosyal faydayı sağlamaktır. Çoğunluğun faydası olan sosyal faydayı da bireyin mutluluğunu temel alarak açıklamaktadırlar, Nill’e göre bir bireye iradesi dışında haklı olarak güç uygulayabileceği tek amaç, başkalarına gelebilecek zararı önlemektir. Yani bireyin başkalarına zarar vermeyecek davranışlarını cezalandırmak, haksız yere onun hak ve özgürlük alanına müdahale etmek anlamını taşır.
Ayrıca zina, yetişkinler arasında rızaya dayalı cinsel ilişkidir. Bireylerin kendi cinsel özgürlüklerini kullanmaları söz konusudur, bunun başkalarına zarar verici bir yanı da bulunmamaktadır. Dolayısıyla zina söz konusu olduğunda bireyler devlet müdahalesinin olmadığı özel bir koruma alanına sahip olmalıdır. Zinanın cezalandırılmasında da özgürlüğe müdahale edilmeye çalışılmıştır.
Zinanın cezalandırılması çok dikkat çekicidir; çünkü çalma, yaralama, adam öldürme, gibi dürtülerin bastırılması, ayrıca cinsel dürtülerin bastırılması kişilerin duygusal yaşamında, mutluluğunda, ruhsal gelişiminde olumsuz etkiler sergilemektedir. Fakat diğer suçların, diğer dürtülerin bastırılması kişilerin duygusal yaşamında ve diğer alanlarda bu tarz sonuçlar yaratmayacaktır.
Sonuç olarak bireyin ahlak ve ahlaksızlık anlayışları farklıdır. Toplumun çoğunlukla kabul ettiği ahlak ve ahlaksızlık anlayışlarının hukuk kuralları ile bize dayatılması ve bizlere kabule zorlanması ahlaken meşru sayılamaz.
Tüm bu nedenlerden dolayı zinanın TCK’da yer almaması görüşünde mutabakata varmıştır.
Bu aşamada çeşitli düşünürlere değinilmiştir. Kimine göre ortak bir ahlak toplumun gereğidir. Bu olmazsa toplumdan değil, bireyler kümesinden bahsedilmiş olur.
Toplumsal ahlaka aykırı bir davranış, başkalarını rahatsız etmeyecek, zarara uğratmayacak ya da aleni olarak yapıldığında başkalarını tehlikeye düşürmeyecek olsa da bu sonucu değiştirmez. Toplumsal ahlaka aykırı bir davranış, toplumun dayandığı yüce ahlaki ilkelerden birini tehdit eder. Ahlaki ilkeye aykırılık, bütün topluma karşı bir suçtur ve toplum, ahlakını muhafaza etmek için hukuku kullanabilir.
Ahlaksızlığın bastırılması, yıkıcı faaliyetlerin bastırılması kadar toplumun işidir. Fiilin cezalandırılmasını meşrulaştırmak için bu fiilin toplumsal ahlakı etkilemesi ve bu suretle toplumu zayıflatması gerekir. Fakat burada dikkat etmemiz gereken nokta şudur:
Cinsel ahlak ihlal edildiğinde önlenecek bir zarar ve korunacak hiçbir potansiyel mağdur bulunmadığından, birey sırf cezalandırılma korkusuyla bu fiili yapmasa bile, bu özgürlük kaybına karşı gözetilmeye layık bir değerin varlığından söz edilemez. Toplumsal ahlaksızlığı hukuk kurallarına yansıtmak ve bu şekilde kişilerin bunları uygulamasını sağlamak ahlaki bakımdan bir değer taşımaz. Aksine, toplumsal ahlak bakımından zararlı sonuçlar doğurabilir
Bazıları ahlak kurallarının hukuk kurallarına yansıtılmasını isterler. Bunun sebebi ise bu sayede toplumsal ahlak kurallarının öğretilmesi düşüncesidir. Fakat unutmamak gerekiyor ki, birçok toplumsal ahlak kuralı, din kurallarına yansıtılmadığı halde öğretilir ve sürdürülebilir haldedir.
Topluma göre ahlaksız bir davranışla bir mağdur bulunduğunda mağdur karşı tarafın cezalandırılmasını isteyebilir. Fakat mağduru olmayan, yalnızca ahlaki bir kuralın ihlalinin söz konusu olduğu davranışların cezalandırılması uygun olamaz.
Başka bir düşünür Stephan’a göre toplumsal ahlaksızlık kötüleyici olduğu gerekçesi ile kontrol altına alınmalıdır. Zararlı olmasalar bile toplum tarafından ahlaksız bulunarak kınanan fiilleri cezalandırılır kılabiliriz. Fiilin cezalandırılmasının meşru olması için ne birine zarar vermesi ne de ortak ahlaki etkilemesi gerekir. Toplumsal ahlaka aykırı olması yeterlidir. Bir davranışı cezalandırmak için toplumsal ahlak davranışı şiddetle, açıkça ve etkili bir çoğunlukla kınamalıdır.
Stephan bu konuda hataya düşmüştür. Eğer cezalandırmanın kapsamını bu kadar geniş tutarsak var olacak tek özgürlük, hiç kimsenin ciddi bir şekilde karşı çıkmadığı şeyleri yapabilme özgürlüğü olur.
Bireysel özgürlüğün bir değer olarak tanımlanması bireyin istediğini, başkaları onun ne yaptığını öğrendiğinde kınasalar bile yine yapabilmesini gerektirir. Hukuk kuralları tamamıyla toplumun isteklerine göre düzenlenemez. Ancak toplumdan da soyutlanamaz. Bu yüzden sosyal yaşamını bir toplumun değiştirmesi gerekir
Ülkemizde cumhuriyetle birlikte getirilen çağdaş hukuk sistemi kadınlar bakımından eşitliğe doğru atılmış bir adımdır, Ancak bunun kadınların günlük yaşamına tam olarak yansıdığından söz edilemez. Hala birçok kadının yaşamında bölgeden bölgeye büyük farklılıklar gösteren gelenek görenekler, ataerkil toplumun etkileri görülmektedir.
Zinanın ceza kanununda yer alması ile oluşan özgürlüklere müdahalede Locke ve Kant’a bakabiliriz. Locke’a göre insanlar vazgeçilmez ve devredilmez tabii haklara (ki bunlar hayat, hürriyet, mülkiyet haklarıdır.) sahiptirler. Sosyal sözleşme ile kurulan devlet, hürriyetleri korumakla mükelleftir.
Kant’ın anlayışında ise ahlaki ve hukuki ödevler, birbirinden kesin olarak ayrılmalıdır. Bu alanda insan iradesini etkileyen Saikler de birbirinden ayrıdır. İnsanı eşine sadık kılan hukuki yaptırımlar değil, kendi ahlak anlayışıdır.
Evlilikte acaba gerçekten sadakat mecburiyeti var mıdır?
Evlilik, eşleri birbirinin esiri haline getiren ve bütün özgürlüklerini ellerinden alan bir kurum mudur? Eğer evlilik müessesi böylesine bağlayıcı bir müessese ise o zaman, içinde yaşanamaz bir altın kafes durumuna düşer. Evlenmiş olsalar bile insanların özgürlüklerini muhafaza ettikleri bir sistem geliştirilmelidir.